CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO – ESTUDO DE CASO

1 Introdução

A Concessão de Direito Real de Uso é um instituto previsto no DL nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, mais especificamente em seu art. 7º, devidamente modificado pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, que dispõe:

“Art. 7º – É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)”

A redação anterior do mencionado dispositivo não especificava tantos usos para a concessão de direito real de uso, como se verifica: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”.

O importante aqui é perceber que a concessão de direito real de uso deve obrigatoriamente atender fins específicos, quais sejam: o de regularização fundiária de interesse social, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

O não atendimento de tais finalidades implica na nulidade da concessão, posto que não teria atendido a sua finalidade específica, e, por conseguinte, configuraria o denominado desvio de finalidade.

Encontramos a devida categorização do desvio de finalidade nas lições de Diógenes Gasparini (1), como se verifica:

“O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo informado por um fim de interesse privado é nulo por desvio de finalidade (passa-se de uma finalidade de interesse público para outro de interesse privado, a exemplo do ato de desapropriação praticado para prejudicar o proprietário). É o que se chama de desvio de finalidade genérico.”

Deve-se destacar, ainda, que a concessão de direito real de uso é um dos instrumentos da Política Urbana, tal qual previsto na alínea g do inciso V do art. 5º da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, (Estatuto da Cidade), o que implica na utilização do referido instrumento jurídico para observar as diretrizes gerais da mencionada Política Urbana.

Diretrizes essas que são os meios para se alcançar o objetivo primordial da referida política, qual seja: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.

Ressalte-se que uma das referidas diretrizes é a garantia do direito a cidades sustentáveis, sendo o citado direito entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações (inciso I do art. 2º da Lei nº 10.257/01).

Ora, pela natureza da concessão de direito real de uso, verifica-se que é um instrumento jurídico fundamental para o planejamento urbano e principalmente para a regularização fundiária de assentamentos irregulares.

Assentamentos estes que existem em grande número em áreas categorizadas como bens públicos, o que por si só traz inúmeras repercussões para a atividade de regularização fundiária.

Uma das primeiras repercussões é o da necessidade de se verificar que modalidade de bem público caracteriza a área ocupada, posto que, em sendo bens de uso comum do povo ou de uso especial, existe a necessidade efetiva de desafetação do bem como condição prévia para qualquer atividade que implique em transferência de domínio.

Ocorre que, inúmeras leis orgânicas de municípios brasileiros impõem como preferencial à doação, o uso de outros instrumentos, tais como: concessão de direito real de uso, permissão de uso, dentre outros instrumentos.

Uma forma efetiva de garantir que o bem outorgado ao particular atenderá efetivamente ao interesse público, principalmente no tocante ao objetivo da Política Urbana de ordenar o pleno atendimento das funções sociais da cidade.

2 Estudo do Caso – Concessão de Direito Real de Uso Não Formalizada e sem Atender Efetivamente o Interesse Público

Feita a introdução acima, é importante analisar o caso da concessão de direito real de uso realizada pelo Município de São Paulo para um clube social da referida localidade para que este instalasse um estacionamento em favor de seus associados.

O caso em análise foi devidamente apreciado pelo Douto Juiz Singular da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, Capital, em ação de reintegração de posse devidamente interposta pela Municipalidade de São Paulo contra o mencionado clube social, recebendo os autos a seguinte numeração: 0006385-53.2010.26.0053.

Neste ponto é importante retornar ao começo da questão.

O clube social em tela requereu à Municipalidade de São Paulo permissão de uso para utilizar trecho de via pública como estacionamento para os seus associados, sendo que a Prefeitura autorizou o uso pelo prazo de 90 (noventa) dias.

O Prefeito à época enviou para a Câmara Municipal Projeto de Lei, que originou determinado diploma legal, o qual desafetou o uso do bem e autorizou o Poder Executivo a outorgar concessão de direito real de uso pelo prazo de 99 (noventa e nove) anos, a título gratuito, sem necessidade de realização de procedimento licitatório, em favor do clube social para que este o utilizasse como estacionamento de veículos dos seus associados.

Ocorre que, a Municipalidade de São Paulo, posteriormente, entendeu que a referida concessão não encontrava fundamento jurídico e interpôs a competente ação de reintegração de posse, posto que o clube não atendeu a notificação administrativa para desocupar o local, o que caracterizaria o esbulho.

O entendimento da ausência de fundamento jurídico baseava-se nos seguintes pontos: a) por configurar restrição ao direito subjetivo publico de livre fruição; b) ausência de interesse público, principalmente no tocante ao uso como estacionamento dos associados e frequentadores do clube; c) pela necessidade de realização de prévio procedimento licitatório para a outorga; d) por se tratar de área que consiste em faixa de via pública integrante do sistema viário.

Entendendo como ausente o ato administrativo que consubstanciaria a Concessão de Direito Real de Uso, posto que o Município de São Paulo nunca efetivamente formalizou a concessão, o que caracterizaria a ocupação da área como detenção de bem público.

Dessa forma, foi determinada em Primeira Instância a reintegração da área para a Prefeitura Municipal de São Paulo, bem como condenou o clube social ao pagamento de indenização relativo ao valor locatício do bem da data do esbulho até a efetiva desocupação do bem.

Em que pese o Douto Juiz ter utilizado como fundamento de sua decisão um aspecto formal, qual seja a não efetivação da Concessão de Direito Real de Uso, fato é que mesmo sobre os outros pontos elencados pela Municipalidade de São Paulo a decisão de reintegrar o bem ao patrimônio Público também estaria correta.

Ora, o fundamento para a realização de toda e qualquer concessão de direito real de uso encontra-se esculpido, como já exposto, no art. 7º do DL nº 271, de 28 de fevereiro de 1967.

No presente caso o fundamento encontrado seria um suposto interesse público na utilização da área como estacionamento de um clube social (entidade privada) para uso de seus associados e frequentadores.

Tal fundamento é de impossível sustentação, ainda mais por se tratar de área integrante ao sistema viário do Município, pois em última instância o único favorecido real é o clube social, que se aproveita de uma área pública para atender fins unicamente privados.

Interesse público não pode ficar subsumido aos interesses de alguns poucos, por mais que ele não seja de fato o contraponto ao interesse individual, e sim o veículo para a realização dos vários interesses individuais que o integram no presente e que o integrarão no futuro, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2):

“Donde o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fatos de o serem.”

O atendimento dos sócios e de frequentadores de determinada agremiação esportiva em questão relativa ao estacionamento de seus veículos não é algo que realmente atenda ao interesse público, pois pressupõe que as necessidades específicas de um conjunto específico de pessoas devam prevalecer sobre o de todo o resto da coletividade. Ainda mais quando o uso da área cedida se não é vedada ao conjunto da população pressupõe o pagamento de um valor remuneratório.

Ora, a cobrança de valores pelo clube de outras pessoas que não sejam seus associados em última análise configura desvio da finalidade estabelecida no diploma legal que permitiu a concessão de direito real de uso, posto que, transformou área concedida em fonte de receita para agremiação esportiva, quando no máximo, deixando de lado o fato de que a concessão em si não configuraria efetivo atendimento ao interesse público, deveria ser um espaço para atender as necessidades dos mencionados associados do referido clube.

Nesse ponto, a mera cobrança explicita o completo desvirtuamento do instrumento da concessão de direito real de uso no caso em análise, posto que uma área pública, mesmo que dominical, tornou-se fonte de receita para o particular sem que para isso estivesse a referida área vinculada à prestação de um serviço público, ou para efetiva consecução de seus fins constituídos por lei, a saber: de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas, e, também de algum dos direitos componentes do direito às cidades sustentáveis.

De fato, o desvirtuamento é de fácil constatação quando se observa os requisitos efetivos para a realização da concessão de direito real de uso, e a total incompatibilidade destes com o objetivo que se almejava alcançar com a realização da concessão de direito real de uso em comento.

Observa-se o claro amesquinhamento do instrumento, sendo o mesmo utilizado apenas para o trespasse de uma área pública para o uso e aproveitamento econômico do particular em detrimento efetivo da comunidade.

O ponto principal aqui centra-se no fato de que o único fundamento razoável para poder justificar a realização da referida concessão encontra-se no denominado interesse público, como exposto anteriormente, já que é impossível enquadrar a concessão de uma área pública para um particular utilizar como estacionamento de seus associados e frequentadores de suas instalações em qualquer outra situação prevista no ordenamento jurídico, para a realização de tal atividade.

Ocorre que, como já visto, não existe como compatibilizar os interesses de alguns poucos e o interesse de toda a sociedade. A área em discussão ocupava e ocupa uma via pública, cujo espaço específico foi cedido para uma entidade privada para um fim determinado, sendo que, para esse fim não havia qualquer previsão de possibilidade de exploração comercial por parte do beneficiário da cessão de uso da área pública em referência.

O fim pretendido pela Concessão de Direito Real de Uso em comento já não poderia ser classificado como de efetivo interesse público, porém, ao não atender a finalidade específica pretendida pelo ato que efetuou a concessão em comento o beneficiário incorreu na possibilidade de total desfazimento da mencionada Concessão de Direito Real de Uso.

É importante salientar que não se vislumbraa prioriqualquer outra possibilidade que justifique a manutenção de área pública sob posse do ente privado em questão, uma vez que sequer benfeitorias poderiam ser alegadas como realizadas que justificassem a referida manutenção, ou mesmo o pagamento de alguma benfeitoria.

Afinal, por tratar-se de via pública, qualquer obra ali realizada deverá necessariamente ser demolida, o que implica em impossibilidade real de incorporação de qualquer benfeitoria; pelo contrário, o Poder Público já teria despesas com o desfazimento de qualquer obra, imaginar que ainda fosse obrigado a indenizar o beneficiado seria algo totalmente despropositado.

3 Conclusão

Conclui-se, portanto, que apesar da decisão do MM Juiz de Primeira Instância estar correta quanto à impossibilidade de manutenção da posse da área em comento por entidade privada, a mesma fundamentou-se em questões formais, quando de fato a Concessão de Direito Real de Uso realizada encontrava-se totalmente desconectada com qualquer fundamento jurídico que possibilitasse sua realização, e mesmo que assim não o fosse, a utilização dada pelo beneficiário à citada área foi totalmente em desacordo com os diplomas legais referentes a tal concessão.

Notas

(1) Direito Administrativo, 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 115.

(2) Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 61.

Autor: SYLVIO TOSHIRO MUKAI Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Especialista em Direito Ambiental pela Universidade de São Paulo e em Direito Público pela Escola Superior da Advocacia – OAB; Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Fonte: www.lex.com.br

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